认定“非法吸存”：刑法须兼顾商权保护

■ “不管采取什么名义吸收公众资金，只要是还本付息，未经批准的，就可以认定为非法吸收公众存款。”刑法学界的这一代表性观点其实是在人为地扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。

作为商业银行法的保障法，刑法规定非法吸收公众存款罪的目的是，禁止和打击与银行存款业务相冲突的非法吸收公众“存款”行为，而不是违规吸收公众“资金”行为。这一立法目的，实际上已经划定了非法吸收公众存款罪的范围，以区别于行为特征相似的证券犯罪、保险犯罪和信托犯罪。

■ 唯有从刑法作为经济法律的保障法的性质出发，重新梳理和划定相关经济罪刑规范的适用范围，才有可能建构经济刑法的体系和逻辑。

主持人：曾宪文   本报法律经济部编辑

嘉  宾：王作富教授  王保树教授

王作富【中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会顾问】

王保树【清华大学法学院商法学教授、博士生导师，中国法学会商法学研究会会长】

一、刑法是商业银行法的保障法

【无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握，还是其刑事违法性的判定，都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础，并结合刑法的规定进行认定。】

主持人：目前，在我国金融工具创新与金融制度变迁过程中，刑法设置的非法吸收公众存款罪，由于其行为模式仅模糊表述为“非法吸收公众存款，或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”，造成司法实践中认定本罪过于弹性，在一定程度上影响了金融市场的发展，也妨碍了正当的商业活动。尽管学界和实务部门对如何认定本罪进行了许多有益的研究，但在“什么是存款”这个最为关键的问题上还显不足。今天，本期论衡请来了王作富和王保树两位知名学者，从刑法作为商业银行法的保障法这一新视野，探讨非法吸收公众存款罪中的“存款”究竟指什么？

王作富：近年来，司法实践中围绕非法吸收公众存款罪产生了一些争论，例如：“证券公司代客理财并承诺保本保息、商业银行违反规定擅自提高存款利率吸收存款，是否可以构成非法吸收公众存款罪”有不同认识。这固然与刑法对本罪的内涵、外延规定不够明确有关，但更重要的是与人们的刑法观念有关，即在经济领域里，特别是金融领域里，应当怎样看待和发挥刑法的功能和作用。虽然刑法和其他部门法共同担当着防治违法犯罪的重任，但刑法却是作为其他部门法的后盾和保障而存在于法律体系并运行于司法实践之中的，因而刑法对于犯罪的调控和规制，亦即国家刑罚权的发动，必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。作为一种典型的法定犯罪，“非法吸收公众存款罪”的犯罪性或者说刑事违法性的具备，必须以行政违法性的存在为前提，不具有行政违法性的，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪定性处理，否则，即是对罪刑法定原则的背离和违反。因此，无论是对非法吸收公众存款行为危害实质的把握，还是其刑事违法性的判定，都必须以商业银行法等相关经济法律、法规的规定为基础，并结合刑法的规定进行认定。

王保树：商事权利的保护，商事秩序特别是金融秩序的维护，需要多种法律形式，不仅需要发挥商法的功能与作用，也需要发挥其他法的功能与作用，包括发挥刑法的功能和作用。但是，刑法对于商事秩序包括金融秩序的维护应该与商法不同，它不介入一般商事关系的调整。同时，它也不介入一般应由监管解决的问题。只是在商事法律不能或不可能解决问题，且出现犯罪行为时才介入。所以，在商事法律里，总是将刑法的问题规定在法律责任中，并且明确规定某行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

主持人：顺着两位专家的思路演绎，可以得出一个结论，刑法作为商事法律的保障法，意味着刑事立法和刑事司法至少要受到两个约束：

一是

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