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认定“非法吸存”:刑法须兼顾商权保护           ★★★
认定“非法吸存”:刑法须兼顾商权保护
副标题:
作者:佚名 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2008-9-19 19:26:45
倍。

可见,公民与非金融企业之间的民间借贷,不仅可以还本付息的方式进行,而且借贷利率可以超过金融机构的法定贷款利率,只要不用借贷资金开展信贷业务,贷款利率不超过金融机构法定贷款利率的4倍,本着私法意思自治的基本原则,均可认定有效。

由此可见,民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征,而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动,这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在,也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。

 

四、违规信托并非变相存款

【委托理财,就是“受人之托,代人理财”,本质属于信托关系,与作为借贷性质的存款有两大区别。】

主持人:如果说还本付息与存款有着重大区别,那么当前司法实践中将具有“还本付息”色彩的委托理财认定为非法吸收公众存款罪就是值得推敲的。

因为从法律性质上讲,存款和委托理财是两个完全不同的概念。

王保树:委托理财,就是“受人之托,代人理财”,本质属于信托关系。

信托与存款的区别主要有两点:

第一,存款转移所有权,货币一旦存入银行,即属于银行的资产,存款人不再享有所有权,而只享有请求银行还本付息的债权;信托财产具有独立性,不属于受托人的固有财产,在受托人死亡或者解散、撤销、宣告破产时,信托财产不能作为遗产或者清算财产。

第二,存款存入银行后,存款人对存款的使用不具有任何控制权,而信托财产必须按照委托人的指示使用,使用不当的,委托人可以请求法院撤销。因此,委托理财不能等同于存款。

王作富:同意教授关于代人理财与吸收存款的区别分析。

具体而言,委托理财能否构成非法吸收公众存款罪,应把握关键的三点:

一是行为人是否实施了吸收公众资金行为;

二是行为人以吸收的公众资金所从事的经营活动是否属于银行信贷业务;

三是行为人的行为是否违反了有关金融法律、法规的规定。

只要同时具备上述三个要素,行为就具有了刑法中的非法吸收公众存款行为的实质,如果该罪的其他构成要件也具备,就可以认定为非法吸收公众存款罪。

 

五、依混业经营趋势判断存款

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